【读书笔记】法律思维和法律推理

对于我这种非法律专业的普通读者而言，阅读《法理学》的最大收获可能就是法律方法，这其中又以法律思维和法律推理为主，以下内容以中国政法大学出版社的《法理学》第二版教材为主，对于诸如辩证推理这类没有说清楚的主题，辅以E·博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》来补充。

法律思维：

法律思维是以理性思维为主，结合非理性思维的思维形式，是长期从事法律活动的法律人所具有的思维方式。根据法律共同体内部职业人理论和实践分工不同，可以分为理论思维方式和实践思维方式。

一、法律的理论思维方式：

这种思维方式是对现实法律和法律现实的怀疑和反思、批评与构建，而不是简单对其加以确信，其实质在于寻求法律存在的哲学意义上的逻辑抽象的“合法性”、“正当性”、“合理性”。主要涵盖以下内容：

• 1.以审视、怀疑和批判的眼光来分析现实法律（文本）和法律现实（生活）所存在或可能存在的“问题”（缺陷或不足）。
  

• 2.理解和分析上述“问题”。剔除可以直接用“是”或“否”就可以回答或解决的假问题，找出那些无法简单地以形式逻辑规则就可以准确地确定其解决方案的“真”问题。

• 3.反思上述“真”问题。以常人情感、生活体验和人生阅历为基础，以法律精神、法律价值、法律原则和法律理想为坐标，反思性地思考这些“真”问题，发现并找出其理论的焦点，发现并找出其理论内核。

• 4.寻找消解上述理论焦点和理论内核的各种方法和途径。

• 5.选择合理的解决方法和途径。

*根据E·博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》在“辩证推理”一节所引用亚里士多德的观点：辩证推理乃是要寻求“一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题作出回答”。我们可以猜测这里的“真”问题极可能就是需要通过辩证推理解决的问题。因为对于两个陈述，除了相互矛盾的情形，就只有相互不矛盾的情形，对于相互不矛盾的两个陈述，再看相互是否有关，于是我们可以构造下面两个例子：

A. 对于两个相关且相互不矛盾的陈述：

陈述一：所有生物体终有一死（大前提）；

陈述二：人是生物体（小前提）；

结论：人终有一死。

以上使用的就是形式逻辑（亚里士多德的“大前提+小前提”推导出结论的三段论），最终得出正确的结论，这种简单的问题就被解决了。

B.对于两个不相关且相互不矛盾的陈述：

陈述一：我有一只猫；

陈述二：他有一只狗；

结论：？

可见，这两个陈述没有共同的名词，甚至没有潜在的相关关系，那么这种情况下一般不会形成问题。当然，我们也可能据此作出某种归纳性的结论：我们各有一只宠物。但是，我仍然很难将其理解为一种问题。

二、法律的实践思维方式：

这种思维方式是对现实的法律的整体上的认同与确信，其重心在于“合法性”的分析和判断，所以现实的法律/既有的法律是这种思维方式确定的标准。主要涵盖以下内容：

• 1.以法律权利和法律义务为基本的思维要素和分析单元并以之为线索。
  

• 2.普遍性的考虑优于特殊性的考虑——但也是不绝对的。

• 3.合法性优于客观性——因为人自身的限制、时限性的约束等原因会造成真正的客观性难以获得。

• 4.程序合法性优于实体合法性——因为程序是法律的生命。

• 5.形式合理性由于实质合理性——前者指普遍性的规则或制度合理性，后者主要指个案处理或裁判结果的合理性，必要时甚至要牺牲实质合理性而保证形式合理性的获得。

• 6.法律理由优于法律结论——法律结论必须经过法律推理过程，应该慎重得出。
  

法律推理：

法律推理是指法律人依据相关的法律规定，寻找和构造正当的法律理由，来对某一具体案件进行法律事实的认定和得出法律处理的过程和结果的证明方法和途径。法律推理过程贯穿着形式推理和辩证推理。

一、形式的法律推理：

• 1.演绎推理：是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理，即三段论推理：由一般的普遍性法律规则为大前提，以具体的法律事实为小前提，推导出一个特殊而确定的法律结论。
  

• 2.归纳推理：是指从特殊到一般的推理，与演绎推理相比，这种方式不是完整的法律推理，所以是演绎推理的补充。

• 3.类比推理：法学上也被称为类推适用和比照适用，是指在法律实践中对于法律没有明确规定的事项，比照援引与此事项性质最类似的法律规定，加以适用处理的法律方法。例如：英美法系中的“遵循先例”原则就体现了类比的法律推理，但是在刑事法律领域，这种类推是严格限制的。

在形式的法律推理中，由于逻辑规则所解决的知识推理的形式正当性和合理性问题，这无法保证由此得出的法律结论在实质上的合理性和正当性，有时这会导致推理过程合理但结论并不正确的情况。另一方面，演绎推理所依赖的大前提和小前提，其本身也具有不确定性和模糊性，所以，在法律推理过程中，还必须综合运用各种法律推理方法，以验证、弥补和纠正单一方法的不足，同时运用基本的社会政策、社会共识性的伦理道德观念和价值准则，来甄别和选择法律规则、原则，法律事实等的相对分量或重要性程度，以便为法律推理的正当性与合理性确定实质性的判断依据。

二、辩证的法律推理：

辩证推理又称为实质推理，是指在司法实践中发生了法官难以通过一般的形式推理而简单做出裁决的疑难案件的情况下，法官运用实践理性方法弥补现行法律的疏漏与不足，从而使司法行为及其结论获得确定性与正当性的法律推理过程与方法。这种情况常存在于法律空白、法律漏洞或法律冲突的场合。

辩证的法律推理的一般路径为：

• 1.依据事物本身的性质，提出对于当前案件事实的法律处理的最终法律结论，然后从这个模糊的结论反推，寻求支持或推导出这一模糊性法律结论的同样模糊的逻辑大前提。
  

• 2.综合运用上述辩证的法律推理的各种基本方法或手段所展示的法律材料和法律资源，证成或质疑这个比较模糊的逻辑大前提，使之在论辩中得到进一步的确证，并将之归于现实的法律制度的体系和框架中。

• 3.通过价值判断最终确证或在多个可能性的选择项中确证选择用来处理当前案件的法律推理的大前提。

辩证的法律推理的实质并不是要获得一个具有正当性与合理性的对于当前案件事实的终局性的法律处理结论，而是要构建或补充缺少或冲突的演绎的法律推理的大前提，使之正当化与合理化。

辩证的法律推理的方法大致有六种：

• 1.利用对法律的精神的解释来进行辨证推理；
  

• 2.法官通过公平正义即衡平原则克服现行法律的僵化，以实现个案或个别的公平正义；

• 3.根据政策或法律的一般原理进行辨证的法律推理；

• 4.依据习惯和一般法理进行辨证的法律推理；

• 5.依据自然正义和公平的法律与伦理意识进行辨证的法律推理；

• 6.根据事物的性质而为判断进行辨证的法律推理。

上述内容全部来自中国政法大学出版社的《法理学》第二版教材，但是坦白说，普通读者看这部分内容基本不明所以，幸运的是，E·博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》在相似章节有画龙点睛之笔：

“按照亚里士多德的观点，辩证推理乃是要寻求“一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出回答”。当作为推理的前提是清楚的、众所周知的或不证自明的时候，我们就不需要采取辩证推理之方法了。亚里士多德认为，在那种情形中，推理是通过表达必然真理的论证方式而展开的，因为它能使我们极为明确地得出一种演绎结论。但是另一方面，当在两个或两个以上可能存在的前提或基本原则间进行选择成为必要时，那种认为解决一个问题只有一种正确答案的观点一定会使人产生疑问，“因为选择任何一方都会获得强有力的论据的支持”。

如果那种情况发生，那么就必须通过对话、辩论、批判性探究以及为维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的答案。由于不存在使结论具有确定性的无可辩驳的“首要原则”，所以我们通常所能做的就只是通过提出有道理的、有说服力的和合理的论辩去探索真理。亚里士多德指出，我们在列举理由的时候既可以诉诸民众的或大多数人的一般意见，也可以倾向于依赖社会上最富盛名和知识最渊博的人的观点。由于各种观点常常会发生冲突，所以我们的说服工作有时也会变得更加困难。只要我们通过辩证筛选程序确立了一个可行的前提——这个前提有可能成为一个可被接受的结论的基础，那么我们就可以用三段论演绎方法把这一前提适用于某个具体问题的解决。”

——《法理学：法律哲学与法律方法》第十七章第八十一节

通过这种补充，我们可以看到：

• 1.所谓推理就是通过至少两条陈述来获取结论的过程。

• 2.如果这两条陈述可以分别被构建为大前提和小前提，那就可以用三段论的形式逻辑获取结论，这便是演绎推理，这种推理是完整而有效的，是最简单可靠的推理。
  

• 3.如果这两条陈述无法被构建为大前提和小前提，但是可以代表两种特殊情况，那么就可以以此构建出一个一般性的结论，这个过程就是归纳推理，由于无法保证结论一定适用第三种特殊情况，所以这种结论可能会失效。

• 4.如果这两条陈述无法被构建为大前提和小前提，但是他们的关系可以有类似的情形可以比照，那么就可以据此得出与之类似的结论，这个过程就是类比推理，由于类似的程度没有绝对标准，所以这种结论可能有效也可能无效。

• 5.如果这两条陈述无法被构建为大前提和小前提，并且每种陈述背后都有合理性的理由，两者放在一起则会互相矛盾（两条陈述背后是两个相互矛盾的原则，这不像演绎那样两条陈述背后是同一条或者两条不矛盾的原则），但是由于现实原因，我们又必须要在这两条陈述之间做出选择。在这种复杂情况下，我们就需要做辩证推理：通过论辩等方式去寻找那个可以被两种陈述都能接受的前提，以便得出结论。

• 6.如果这两条陈述无法被构建为大前提和小前提，无法代表两种特殊情况，没有类似的关系可以比照，并且互相并不矛盾，那么是否存在这种情况呢？如果存在，又如何处理这种情况呢？我的猜测是：任何两种陈述都可以被当作两种特殊情况，尽管通过归纳推理得出的结论不一定都有意义，但是这种推理应该是涵盖了剩余的各种情况。如果是这样，那么推理的全集也就是归纳推理，或者说推理等价于归纳推理，演绎推理、类比推理、辩证推理都是归纳推理的特殊情况，其中，只有演绎推理是最简单可靠的。

*关于辩证推理，教材中明确了是先提出结论，然后再反推大前提，但是《法理学：法律哲学与法律方法》所引用亚里士多德的观点中，并没有强调先提出结论的步骤，而是由两条陈述的双方各寻找理由，然后通过论辩的方式寻找到一个可行的前提，再通过三段论的方法演绎得出结论，相对而言，亚里士多德的方法更容易让人理解。借用后者“基本原则”的说法（按照字面理解也就是“前提”），我们可能会看到这样的情形：

对于演绎法，两条陈述背后的基本原则是一致的，甚至，第一条陈述（大前提）就是基本原则，第二条陈述（小前提）是强调一种特殊性，从而得出这种特殊性也是符合基本原则的结论。

对于辩证法，两条陈述背后的基本原则是不一致的，这就需要分别为两条陈述的基本原则寻找更高层面的基本原则——通过论辩等方式，在这种更高层面的基本原则下，原来的两条陈述都只是强调了各自的特殊性，于是，通过演绎推理的方式，就可以得出符合这更高层面基本原则的结论了。

至于为什么不直接应用这更高层面的基本原则？我想恐怕是基本原则的层次越高，越不具备可操作性吧。例如：“法律面前人人平等”这样的原则，如果没有更具体的基本原则，这样的原则只是一句口号而已。